Федеральному судье

Пресненского районного суда г. Москвы

Васюченко Татьяне Михайловне

123242, г. Москва, ул. Зоологическая, д. 20

От адвоката МКА «Территория права»

Маляра Д. С.

Рег. № 50/6545 в реестре адвокатов

Московской области

Удостоверение № 8173

121170, г. Москва, Кутузовский пр-т, д. 36 стр.3, офис 316-1

тел. для связи: 7 (499) 705-24-45

В интересах XXXXXXXX.X.

ФКУ СИЗО-5 УФСИН России по г. Москве

г. Москва, ул. Выборгская, д. 20

ХОДАТАЙСТВО

Об исключении доказательства

В производстве Пресненского районного суда г. Москвы находится уголовное дело № XXXXXX (далее – Уголовное дело) в отношении XXXXXXX X.X. по обвинению в совершениипредусмотренных ч.1 ст. 210 и п.п. «а», «б» ч.2 ст. 172 УК РФ.

На основании соглашения об оказании правовой помощи я представляю интересы XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXX (далее – Обвиняемый) по вышеуказанному уголовному делу в качестве защитника.

В материалах Уголовного дела имеется заключение эксперта № 12800э от 19.11.2014г. (л.д. 160, т. 251, далее – Заключение), представленное в качестве доказательства предъявленного XXXXXXXX X.X. обвинения.

Считаю, что ранее указанное Заключение эксперта не может быть использовано в качестве доказательства по следующим основаниям:

1. Нарушения действующего законодательства РФ при получении, хранении и передаче образцов для сравнительного исследования:

А) В соответствии с пунктом 18 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд (Приложение к приказу МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Следственного комитета Российской Федерации от 27.09.2013 N 776/703/509/507/1820/ 42/535/398/68, далее – Инструкция о предоставлении результатов ОРД) информация о времени, месте и обстоятельствах получения образцов для сравнительного исследования должна быть отражена в сообщении о результатах оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД).

Обращаю внимание, что в имеющихся в материалах дела Сообщении о результатах ОРД (л.д. 130 т. 251 у.д.) отсутствуют сведения о времени и обстоятельствах получения образцов для сравнительного исследования, что является грубейшим нарушением Инструкции о предоставлении результатов ОРД.

Б) Согласно пункту 17 Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности Органом, осуществляющим ОРД, при подготовке и оформлении для передачи уполномоченным должностным лицам (органам) материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, должны быть приняты необходимые меры по их сохранности и целостности (защита от деформации, размагничивания, обесцвечивания, стирания и другие). При представлении фонограммы к ней прилагается бумажный носитель записи переговоров.

Отсутствие в материалах дела соответствующего бумажного носителя записи переговоров, явившихся в последствии образцами сравнительного исследования, свидетельствует о прямом нарушении вышеуказанных правовых норм.

В) В нарушение п. 3 ст. 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» следователем не обеспечено надлежащее хранение образцов для сравнительного исследования в опечатанном виде. О данном факте свидетельствует отражение в Постановлении о назначении фоноскопической экспертизы ранее неизвестных реквизитов заведомо упакованного и опечатанного информационного носителя (С3103RA23235818LH) в совокупности с отсутствием в материалах уголовного дела соответствующих протоколов вскрытия упаковки и осмотра.

Г) В нарушение требований ст.ст. 75, 87 УПК РФ использованная при проведении экспертизы фонограмма является недопустимым доказательством и не подлежат фактической проверке, в связи с отсутствием сохранившегося оригинала, поскольку в соответствии с п.3 ст. 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», следователю подлежит передача оригинала фонограммы в опечатанном виде.

О вышеуказанном обстоятельстве свидетельствует Постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, прокурору, следователю или в суд от 06.06.2014 г. (л.д. 131 т. 251).

Д) При проведении исследования использованы фонограммы датированные не позднее января 2013 года. Тем не менее, обращаю особое внимание на то обстоятельство, что согласно постановлениям Московского городского суда (л.д. 128-131 т. 74 у.д.) в отношении гражданина по имени XXXXXXX, вышеуказанные фонограммы не могли быть получены законным путем ранее февраля 2013 года.

2. Нарушения действующего законодательства РФ при назначении и проведении фоноскопической экспертизы:

А) В нарушение требований ст. 202 УПК РФ, согласно которой для получения образцов для сравнительного анализа следователь выносит постановление и составляет протокол отбора голосов, в соответствии с требованиями ст.ст. 166, 167 УПК РФ, соответствующее постановление следователем не выносилось и протокол отбора голосов не составлялся. При этом, не имеет юридического значения для вынесения соответствующего постановления и составления протокола желание, либо нежелание лица предоставить образцы голоса.

Б) В нарушение статьи 21 ФЗ № 73 от 31.01.2001г. "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" проведенная фоноскопическая судебная экспертиза имеет комиссионный характер, заведомо не определенный органом или лицом, ее назначившими, либо руководителем государственного судебно-экспертного учреждения, а ее организация не была возложена на руководителя государственного судебно-экспертного учреждения.

В) В материалах Уголовного дела отсутствуют сведения о поручающих указаниях руководителя экспертного учреждения, а так же уведомление следователя в соответствии со ст. 199 УПК РФ.

Г) Обращаю особое внимание на то обстоятельство, что согласно тексту Заключения эксперта «в распоряжение экспертов были предоставлены дополнительные Экспериментальные образцы голоса XXXXXXXXXX.X.» (т. 251 стр. 162) от 17.11.2014г., в последствии явившиеся основополагающими при проведении фоноскопической экспертизы.

Тем не менее, материалы Уголовного дела не позволяют достоверно определить источник происхождения дополнительных Экспериментальных образцов голоса ввиду отсутствия информации об обстоятельствах их получения, а также сопутствующих процессуальных документов.

Кроме того, следует обратить внимание, что наличие в материалах уголовного дела процессуальных документов сопутствующих получению, как основных, так и дополнительных образцов голоса для сравнительного исследования обусловлено единообразием процессуальных норм и сопроводительных документов, что было подтверждено следователем Николаевым К.В. в ходе допроса в судебном заседании.

Так же стоит отметить, что в ходе судебного следствия в совокупности с материалами уголовного дела не представилось возможным достоверно определить источник происхождения неидентифицируемого диктофона “GNOME“ (согласно тексту заключения использованного для переноса образцов с неизвестного источника на информационный носитель.

Таким образом, сам факт проведения сравнительного исследования образцов, заведомо не имеющих известного содержания и источника возникновения, видится абсурдным, а вопрос о целесообразности подобного исследования и его отношения к уголовному делу риторическим.

В заключении обращаю особое внимание на то обстоятельство, что фоноскопическая экспертиза проведена с использованием образцов для сравнительного исследования, полученных в результате негласных оперативно-розыскных мероприятий, чья принадлежность к индивидуальному источнику не подтверждается материалами уголовного дела и порождает неустранимые сомнения.

Ввиду того, что сбор образцов голоса для сравнительного исследования произведен на стадии предварительного следствия, допускающей производство следственных действий, необходимо отметить позицию Конституционного суда РФ, согласно которой не допускается возможность получения образцов для сравнительного исследования путем подмены установленной специальной процедуры производства следственных действий, в частности статьей 202 «Получение образцов для сравнительного исследования» УПК РФ, оперативно-розыскными мероприятиями (п.2.2 Определения КС РФ от 25.02.2010 года №261-О-О).

Дополнительно отмечаю, что процедура получения образцов для сравнительного исследования путем оперативно-розыскных мероприятий допускается лишь на стадии предшествующей возбуждению уголовного дела, поскольку подобные следственные действия на данном этапе уголовного делопроизводства принципиально не допускаются, что так же находит свое отражение в вышеуказанном определении КС РФ, а также сложившейся судебной практикой по аналогичным делам.

Согласно ст. 75 УПК РФ, недопустимыми доказательствами по делу являются доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального кодекса.

Однако, высший закон Российской Федерации – Конституция Российской Федерации в ч. 2 ст. 50 устанавливает более жёсткое требование: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона». Следовательно, допустимость доказательства определяется его законностью – строгим соответствием законодательству.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 17, 75, 78, 89, 166, 167, 202, 235, 271, 199 УПК РФ, ст. 8 ФЗ “Об оперативно-розыскных мероприятиях”, ст. 21 ФЗ № 73 от 31.01.2001г. "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", п. 17 и 18 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, п.2.2 Определения КС РФ от 25.02.2010 года №261-О-О, а так же ст. 50 Конституции Российской Федерации

ПРОШУ СУД:

1. Исключить заключение эксперта № 12800э от 19.11.2014г. из перечня доказательств по уголовному делу, как недопустимое;
2. Исключить Постановление о назначении фоноскопической судебной экспертизы от 05.11.2014г. (л.д. 133-135 т. 251) из перечня доказательств по уголовному делу, как недопустимое;
3. Исключить Поручение № 17/сч144480/1 от 30.05.2014г. (л.д. 128-129 т.251) из перечня доказательств по уголовному делу, как недопустимое;
4. Исключить Постановление от 06.06.2014г. (л.д. 131 т. 251) из перечня доказательств по уголовному делу, как недопустимое;
5. Исключить СD-R диск C3103RA23235818LH из перечня доказательств по уголовному делу, как недопустимое доказательство;
6. Исключить СD-R диск Z5336155 25 0412 0115 80/700 из перечня доказательств по уголовному делу, как недопустимое доказательство.

С уважением,

«05» июля 2016 года

Адвокат МКА «Территория права»

Д. С. Маляр